عقد اسلامی مضاربه
مضاربه در لغت يعني تجارت با سرمايه ديگری و در اصطلاح عقدي است كه به موجب آن فردى (مالك) مالى را در اختيار فردى ديگر (عامل) مي‌گذارد تا با آن مال تجارت كند و سود حاصله ميان آن دو به نسبت معينى تقسيم گردد.
اركان عقد مضاربه
الف ـ ايجاب و قبول
عبارت از لفظى است كه طرفين به وسيله آن رضايت خود را از عقد مضاربه با شرايطش اعلام مىدارند. لازم نيست اين الفاظ به عربى باشد بلكه به هر زبانى كه منظور طرفين از عقد را برساند كفايت مىكند.
ب ـ طرفين عقد
صاحب سرمايه را مالك و تاجر را عامل يا مضارب مىگويند. مالك و عامل بايد شرايط عمومی صحت معاملات اعم از بلوغ، عقل و اختيار را دارا باشند همچنين مالك نبايد به خاطر ورشكستگى محجور باشد و عامل نيز بايد قدرت تجارت با سرمايه موجود را داشته باشد.
ج ـ سرمايه
سرمايه مالى است كه مالك براى كار، به عامل مىدهد تا با آن به تجارت بپردازد بايد شرايط زير را داشته باشد:
۱. عين باشد: بنابراين مضاربه با منفعت و يا دَين، صحيح نیست.
۲. نقد باشد. بنابراين مضاربه با جنس و كالا صحيح نيست.
۳. معلوم باشد: مقدار سرمايه هم از لحاظ كمّى و هم از لحاظ كيفى بايد معلوم و معين باشد.
د ـ كار (عمل)
نوع كارى كه بايد عامل با سرمايه انجام دهد تجارت است و اگر عامل از راههاى ديگرى مثل توليد يا زراعت و غيره، از سرمايه سود بدست آورد عنوان مضاربه به آن صدق نمىكند. اگر در مضاربه، عامل مكلّف به تجارت خاصّى نشده باشد مضاربه را مطلق یا عام و اگر مكلّف به تجارت خاصّى شده باشد مضاربه را مقيّد یا خاص مىگويند.
هـ ـ سود
فایده‌ای که از عملیات تجارت حاصل می‌شود را سود می‌گویند، این سود شرایطی دارد:
۱. سود مضاربه متعلق به عامل و مالك مىباشد و اختصاص مقدارى از سود به فرد ثالثى كه نقشى در عمليات مضاربه ندارد صحیح نیست.
۲. سهم هر كدام از مالك و عامل از سود حاصله بايد در ابتداى عقد مشخص شود. اين مقدار بايد براى هر كدام به صورت كسرى از كل سود باشد.
۳. زمان تقسيم سود بعد از پايان مضاربه است، اگر مضاربه به هر دليلى فسخ شود. كالاهاى موجود فروخته شده و نقد مىشود. سپس اصل سرمايه اوّليه از آن كم مىشود كه در اين خصوص زيانها يا تلفهاى وارد به سرمايه نيز از سود حاصله جبران مىشود. سود باقى مانده به نسبت سهم هر يك از عامل و مالك تقسيم مىشود.
ماهيت عقد مضاربه
مضاربه عقدى جايز است پس هر یک از عامل و مالك در هر مرحله از عقد (چه قبل از شروع به كار و چه در اثناء كار) مىتوانند عقد را فسخ كند. در اين خصوص نكات زير قابل ذكر است:
۱. اگر ضمن عقد مضاربه شرط لزوم کنند شرط باطل امّا مضاربه صحيح است.
۲. اگر براى عقد مضاربه مدت تعیین کنند باعث لزوم عقد مضاربه نمىشود فقط عامل بعد از مدّت مذكور نمىتواند بدون اذن جديد مالك در مال تصرف كند.
۳. اگر در ضمن يك عقد خارج لازم، شرط لزوم مضاربه را كرده باشند اين شرط صحيح بوده و تا پايان مدتى كه معين مىكنند طرفين نبايد مضاربه را فسخ كنند.
احكام اساسى عقد مضاربه
۱. كارى را كه عامل به عهده مىگيرد بايد در حدّ توانايى او باشد. در غير اينصورت مضاربه باطل مىباشد.
۲. عامل نمىتواند در برابر كارى كه انجام مىدهد غير از سهم خود از سود، اجرتى مطالبه كند. امّا اگر نوع كار به نحوى است كه عرفاً از يك يا چند كارگر استفاده مىشود عامل مىتواند اجرت كارگر را جزء هزينههاى كار به حساب آورد و مطالبه كند، ولى اگر اعمالى را كه طبق عرف بايستى به اجير رجوع كند خود شخصاً انجام دهد مستحقق اجرت نخواهد بود.
۳. اگر مضاربه عام باشد و نوع تجارت به اختيار عامل گذاشته شود عامل مىتواند هر قسم تجارتى را كه صلاح مىداند انجام دهد ولى در رابطه با شيوه تجارت بايد عرف متعارف را رعايت كند. امّا اگر مضاربه خاص باشد (نوع تجارت و زمان و مكان يا يكى از اينها مشخص شده باشد) عامل بايد به آنچه شرط شده عمل نمايد و چنانچه از امور معين شده تخلف كرد و ضررى به سرمايه وارد شد ضامن است، در فرض مذكور اگر سودى حاصل شد طبق روال عقد، بين مالك و عامل تقسيم مىشود.
۴. اگر كسى مال دیگری را به مضاربه بگذارد مضاربه فضولى بوده و صحّت آن منوط به اجازه مالك اصلى مىباشد.
۵. عامل امين است و اگر تلف يا عيبى بر مالي كه در اختيار دارد عارض شود ضامن نيست مگر اینکه تعدّی یا تفریط کرده باشد. همينطور عامل ضامن زيان وارده بر مال در اثر تجارت نمىباشد و همه اينها بر عهده مالك است. اگر مالك شرط كند كه تمام يا قسمتى از زيان معامله بر عهده عامل باشد شرط باطل است امّا مضاربه صحيح مىباشد. اگر اين شرط در ضمن عقد خارج لازم عنوان شده باشد لازمالوفاست.
۶. عامل حق ندارد چيزى از سرمايه را مصرف مخارج خود كند هر چند كم باشد. امّا اگر با اجازه مالك براى تجارت سفر كرد مىتواند مخارج سفر را به مقدار متعارف از سرمايه مصرف كند.
۷. عامل بايد پس از تحويل سرمايه از مالك، اقدام به تجارت كند و اگر مدتى تجارت را به تأخير انداخت و سرمايه تلف شد ضامن سرمايه مىباشد و مالك مىتواند اصل سرمايه را از او مطالبه كند نه بيشتر.
۸. اگر دلایلی مقدارى از سرمايه تلف شد و با بقيه آن سود حاصل شود بايد ابتدا، با سود حاصله مقدار تلف شده از سرمایه را جبران كنند سپس اگر چيزى از سود باقى ماند، بين مالك و عامل طبق قرارداد تقسيم مىشود، اگر خسارات مذكور پس از فسخ عقد، به سرمايه وارد شود بر عهده مالك است.
۹. اگر مالك يا عامل فوت كند مضاربه باطل مىشود و در صورت فوت مالك، ورثه او مىتوانند با عامل توافق كنند و مجدداً عقد مضاربه برقرار كنند.
۱۰. عامل نمىتواند بدون اجازه مالك، سرمايه را با مال خود يا مال شخص ثالث مخلوط كند والاّ ضامن هر نوع ضرر است امّا اگر سود كردند به نسبت مقدار سرمايه هر يك، بين آنها تقسيم مىشود.
۱۱. عقد مضاربه را مي‌توان به صورت جعاله منعقد ساخت به اين نحو كه مالك به عامل بگويد اگر با اين مال تجارت كنى و سودى بدست آورى (مثلاً) نصف سود مال توست. در اين صورت جعاله فايده مضاربه را مىدهد و نياز نيست شرايط مضاربه رعايت شود بنابراين مىتواند سرمايه، غيرنقد يا دَين يا مجهول (به نحوى كه موجب غرر نشود) باشد.
منابع:
عروةالوثقی
شرايعالاسلام
جواهرالكلام
تحریرالوسیله
برگرفته از کتاب ابزار های مالی اسلامی(صکوک)
سید عباس موسویان
